I confini dell’illecito

Tra costume, religione, consuetudine e leggi statali, i diritti umani non hanno lo stesso peso in ogni cultura. Ne sono un esempio il diritto di famiglia, che in alcune società sancisce profonde disparità di genere o le mutilazioni genitali femminili, ancora molto diffuse nell’Africa sub-sahariana. Le prospettive future di fronte alla crescente multiculturalità del pianeta

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Nell’era di Internet e della comunicazione globale i paesi occidentali ricchi e democratici devono sempre più frequentemente fare i conti con tradizioni religiose e culturali di altri paesi, che spesso contrastano con i principi espressi dai loro ordinamenti giuridici. Basti pensare allo chador o alle mutilazioni genitali femminili, solo per citare gli esempi più eclatanti. Questo fenomeno è una conseguenza delle massicce immigrazioni che hanno esportato in occidente pratiche religiose e abitudini fortemente radicate, ma anche di un problema più generale che riguarda il rapporto fra diritto positivo e diritto consuetudinario. Di questo problema e di come si possano conciliare i particolarismi culturali con il processo di universalizzazione dei principi giuridici, abbiamo parlato con Maria Grazia Giammarinaro, capo dell’Ufficio Legislativo del Ministro per le Pari Opportunità.

La società del XX secolo se da una lato si è incamminata verso un’integrazione globale in campo commerciale, delle comunicazioni, dell’informazione, presenta d’altro lato contrasti notevolissimi nell’ambito dei diritti umani. Ciò costituisce una grave limitazione all’integrazione pacifica dei popoli. Dottoressa Giammarinaro, ci può chiarire la situazione attuale?

Il discorso sui diritti umani è di per sé un discorso sull’universalismo giuridico, perché aspira a una validità universale e tende ad affermare l’idea che esiste un nucleo di attributi della persona che vanno riconosciuti universalmente come valori da tutelare, da proteggere e da garantire. Naturalmente questo è anche il frutto di un processo storico che noi giuristi chiamiamo percorso di positivizzazione del diritto. Si tratta di un lento ma progressivo riconoscimento delle situazioni soggettive da parte dei testi legali, sia a livello delle legislazioni nazionali che degli strumenti internazionali, a cominciare dalla carta dei diritti dell’Onu fino ad arrivare a strumenti più recenti. C’è inoltre un secondo aspetto molto importante da considerare, e sul quale c’è ancora molta strada da compiere: l’effettività dei diritti. Tra il riconoscimento di una situazione soggettiva e la sua effettiva attuabilità, infatti, esiste sempre uno scarto. Possiamo quindi dire che il livello di civiltà di una società in un determinato momento storico dipende sia dalla qualità del riconoscimento dei diritti sia dalla distanza che separa questo riconoscimento astratto dalla sua attuazione concreta. Questo secondo aspetto ha riguardato originariamente un nucleo centrale di diritti, quelli strettamente inerenti la persona, in rapporto con il potere autoritativo dello Stato. Dalla libertà personale il discorso si è poi andato allargando per comprendere i diritti sociali e economici, che rendono possibile l’esercizio di scelte veramente libere.

In questo contesto, qual è la situazione italiana?

In Italia abbiamo una grande tradizione legata alla nostra storia politica e al nostro ordinamento costituzionale. In particolare c’è una norma importantissima, l’articolo 3 della costituzione, che evidenzia due aspetti dell’uguaglianza, uno formale e uno sostanziale. In particolare, il principio di uguaglianza sostanziale mira a rimuovere gli ostacoli che impediscono la piena partecipazione di tutti i cittadini alla vita sociale, politica ed economica del paese. Nella nostra legislazione viene stabilito l’obbligo per lo Stato di attivarsi in senso positivo per rendere effettivi anche i diritti che hanno a che vedere con la cittadinanza sociale. Purtroppo, però, non si può dire lo stesso per molti altri paesi, per i quali il processo di positivizzazione è ancora pieno di contraddizioni. Nel quadro internazionale esistono aree di grave arretratezza e punti di enorme sofferenza legata a regimi politici che negano in radice questi diritti.

A quali situazioni si riferisce in particolare?

Per quanto riguarda i diritti delle donne, ad esempio, penso all’Afghanistan. In questo paese si consuma quella che possiamo definire una situazione di vera e propria gender persecution, cioè la negazione sistematica al genere femminile di diritti fondamentali, come il diritto alla salute, all’istruzione e all’autodeterminazione. Ci sono situazioni in cui alle donne ancora non è riconosciuta neppure dal punto di vista legislativo una piena parità di diritti in alcuni campi, come il diritto di proprietà, il diritto all’eredità e il diritto di famiglia. Si tratta di ambiti in cui prevale ancora il retaggio storico di una condizione di inferiorità della donna nella società che si riflette anche davanti alla legge. C’è poi un ulteriore aspetto da considerare: talvolta esiste una discrasia tra ciò che viene riconosciuto per legge e ciò che invece viene imposto alle donne per consuetudine e per costume sociale. In certi casi il diritto consuetudinario finisce per essere ancora più arretrato della legislazione, negando quei diritti che invece per legge vengono riconosciuti, sia pure in via del tutto astratta.

Può fare un esempio?

Prendiamo le mutilazioni genitali femminili, uno degli aspetti più gravi di questo fenomeno. Questa pratica non ha alcun fondamento né nella legge né in alcuna altra norma di carattere religioso. Si tratta di una tipica norma di diritto consuetudinario, che tuttavia in certe culture continua ad essere applicata su larga scala, e paradossalmente rischia di avere un momento di riviviscenza nelle comunità immigrate nei paesi occidentali. Questa pratica rituale finisce, infatti, con l’essere vissuta come un fattore identitario. Naturalmente per la nostra cultura e per il nostro ordinamento comporta gravi problemi che, nel caso specifico, riguardano l’individuazione di quei diritti che secondo la nostra cultura giuridica sono fondamentali e da garantire. Va detto peraltro che non sempre è facile individuare questa soglia. Naturalmente nel caso delle mutilazioni genitali è del tutto evidente che si tratti di una grave violenza contro le donne, di una lesione inaccettabile del loro diritto alla salute, e spesso della loro stessa possibilità di sopravvivenza. In altri casi è invece più dubbio l’esito di questo confronto con il portato di culture diverse. Un esempio tipico è quello del chador. La recente protesta di donne che hanno preteso di comparire con il chador nei documenti di identificazione ha imposto una riflessione seria su questo tema anche in Italia. Secondo me la decisione di portare il chador, se è presa da una donna adulta, deve essere rispettata. D’altra parte però, non possiamo ignorare che il velo imposto alle donne musulmane ha un chiaro significato simbolico di sottomissione femminile, e di limitazione di alcune libertà che nella nostra cultura consideriamo fondamentali. Credo per esempio che una donna dovrebbe poter ricorrere al giudice se i capi della sua comunità dovessero imporle il chador.

Alcuni sociologi sostengono, invece, che il chador rappresenta una precisa scelta da parte delle donne musulmane, un’affermazione di libertà …

E’ un argomento che conosco ma che per me è difficile accettare: dal mio punto di vista di donna bianca, occidentale, magistrata e giurista è difficile capire che il velo possa essere una espressione di libertà. Perché secondo i miei criteri culturali di valutazione rappresenta invece una manifestazione di automoderazione, o meglio di eteromoderazione. Sono altrettanto convinta, però, che in futuro dovremo abituarci a ragionare in modo diverso da come abbiamo fatto fino ad ora. In una società multietnica dovremo cominciare a considerare determinate questioni secondo parametri culturali del tutto differenti.

Per quanto riguarda le questioni normative, si tratta secondo me di capire quale sia la modalità corretta per affrontare giuridicamente questi problemi. Un criterio di orientamento potrebbe essere, come dicevo, quello di privilegiare e tutelare la scelta della donna. Il punto delicato di questa soluzione, che va benissimo per le donne adulte, potrebbe riguardare le ragazze minorenni. Anche in questi casi però credo che si debba cominciare a valutare con maggiore relatività le categorie giuridiche, perché esistono culture nelle quali i processi di maturazione sono molto più precoci rispetto a quelli che si verificano nella nostra società. Del resto, anche nel nostro diritto si va facendo strada l’idea di tenere in maggior conto la volontà dei minori, e soprattutto dei “grandi minori”, cioè di quei ragazzi che hanno un’età compresa fra i 14 ai 18 anni. Da questo punto di vista, il confronto multiculturale che ha coinvolto il nostro paese negli ultimi anni ha fornito una sollecitazione verso un’attenuazione della rigidità del nostro ordinamento rispetto all’irrilevanza del consenso fino ai 18 anni. Che, in molto casi, può essere dannosa perché non riconosce nessuna libertà di autodeterminazione e autonomia a soggetti che invece in molti casi ce l’hanno.

Nel caso delle mutilazioni genitali, invece, sono convinta che non si possa arrivare ad alcun processo di relativizzazione. Non si tratta di tradizioni culturali diverse meritevoli di alcun rispetto. Perché l’integrità fisica, il diritto alla salute e in fondo anche la libertà sessuale connessa con queste lesioni irreversibili dell’apparato genitale vanno tutelate in modo assoluto. L’infibulazione, proprio per il suo carattere irreversibile e violento, è una pratica inaccettabile e viola i principi basilari di ogni paese democratico.

Ma l’occidente, che rifiuta e condanna pratiche di questo tipo, garantisce un’effettiva parità di diritti per la donna?

Il diritto di famiglia ha avuto un percorso molto tormentato anche in occidente. Basti pensare che in Italia fino al 1975 era apertamente sancita la subordinazione della donna rispetto al potere dal capofamiglia. La moglie in seguito al matrimonio era tenuta ad obbedire e a seguire il marito ovunque decidesse di fissare la sua residenza. Una subordinazione che si rifletteva anche nel rapporto con i figli: si parlava di potestà maritale e di patria potestà, a dimostrazione di una posizione di totale sovraordinazione dell’uomo rispetto alla donna. E che era testimoniata anche dalle norme che punivano l’adulterio femminile ma non quello maschile. In questi ultimi venticinque anni sul diritto di famiglia si è giocata una partita molto delicata, che ha a che fare con i diritti e con i poteri delle donne. La condizione femminile, infatti, all’interno della famiglia è stato da sempre il principio ordinatore della convivenza civile: su questo si misurava quanto una società fosse legata a principi patriarcali di tipo tradizionale e quanto riuscisse a superarli in nome dell’uguaglianza, della parità fra i sessi e anche della modernizzazione.

Questo processo però non ha interessato realtà di altri paesi, non è così?

“Effettivamente esistono realtà molto diverse dalla nostra da questo punto di vista. Ad esempio, i paesi islamici continuano a mantenere una legislazione che implica una forte asimmetria di potere fra i sessi. Prendiamo per esempio l’istituzione del divorzio: mentre la donna può richiederlo in casi limitatissimi, l’uomo ha può farlo con estrema facilità. Con conseguenze assai sperequate anche in relazione all’affidamento dei figli. Nei fatti questa situazione viene ulteriormente aggravata dalla consuetudine, che impedisce alla donna di esercitare anche quei limitati diritti riconosciuti dalla legge. Ad esempio, uno dei pochi casi in cui gli ordinamenti dei paesi islamici riconoscono alla donna il diritto al divorzio è l’impotenza del marito. Eppure anche in questi casi le donne non possono di fatto esercitare il loro diritto, perché una moglie che divorzia viene comunque considerata moralmente colpevole della fine del vincolo. Di conseguenza persino in questi casi la propensione all’esercizio effettivo del diritto da parte delle donne è limitatissimo. Il divorzio è un esempio tipico di come la cultura tradizionalista possa aggravare una disparità già esistente nella legislazione.”

Quanto può incidere la comunità internazionale sul riconoscimento dei diritti fondamentali?

Per problemi di questa natura non esiste un’azione o uno strumento risolutivo: si tratta di mettere in pratica una pluralità di azioni. Innanzitutto, la comunità internazionale ha fatto grandi passi avanti nel senso della positivizzazione di quei diritti considerati universalmente validi. Un passaggio importante è stato ad esempio la recente adozione dello Statuto della Corte penale internazionale, che ha sancito come crimini di guerra e contro l’umanità delitti che offendono e comportano lesione del corpo femminile. Non solo lo stupro, ma la il traffico di donne come forma di riduzione in schiavitù, la sterilizzazione e la gravidanza forzate. Molto importanti sono anche i rapporti bilaterali tra gli Stati che possono scoraggiare la sopravvivenza di certe pratiche lesive dei diritti umani. Infine c’è un movimento femminile che dall’interno delle singole comunità si batte apertamente contro fenomeni di gender persecution, al quale va assicurato il sostegno della comunità internazionale.


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